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Autore: Avv. Arena

Il d.lg. 38/2017 conserva, come è noto, il regime di procedibilità su querela di parte per la corruzione tra privati (1) (art 2635 c.c.):

5. Si procede a querela della persona offesa, salvo che dal fatto derivi una distorsione della concorrenza nella acquisizione di beni o servizi.

Ai sensi del comma 5, pertanto, il pubblico ministero potrà procedere d’ufficio per tale reato solo nell’ipotesi in cui dal fatto sia derivata una distorsione della concorrenza nell’acquisizione di beni o servizi.

Nell’ipotesi in cui il reato sia stato commesso da un amministratore, il diritto di querela spetta all’assemblea; se invece il reato è commesso dagli altri soggetti, il diritto di querela compete al legale rappresentante o all’organo di amministrazione.

La nozione di distorsione della concorrenza 

In relazione al testo previgente si riteneva, prevalentemente, che la distorsione alla concorrenza dovesse derivare dal “fatto di reato” complessivamente inteso, vale a dire dalla condotta corruttiva da cui fosse derivato causalmente il nocumento alla società; non, insomma, dalla sola condotta corruttiva (2).

Con il venir meno, dalla struttura della fattispecie, del “nocumento alla società” (alla quale appartiene il soggetto corrotto) la questione non ha più ragion d’essere: la distorsione della concorrenza può derivare, eventualmente, da un accordo corruttivo, punito in quanto tale.

Come è stato ben rilevato (3), la distorsione della concorrenza presuppone l’esecuzione dell’accordo corruttivo, cioè l’effettivo compimento o l’omissione dell’atto in violazione dei doveri o degli obblighi di fedeltà, mentre il nuovo testo dell’art. 2635 c.c. non richiede l’integrazione di un tale requisito.

Incisivamente è stato aggiunto – in relazione al testo previgente – che “sarebbe assai arduo, se non impossibile, dimostrare che un singolo fatto di corruzione privata abbia addirittura inciso negativamente sulla concorrenzialità di un intero settore di mercato. Un simile risultato offensivo può derivare solo da un insieme di condotte seriali e pervasive” (4).

Altra questione di rilievo: quale estensione deve avere la menzionata distorsione della concorrenza?

E’ chiaro che la norma potrebbe avere una sua apprezzabile sfera di operatività solo ove non si facesse riferimento alla concorrenza all’interno di un singolo mercato, ma a quella nell’ambito di una specifica operazione economica.

In ogni caso la potenzialità lesiva dell’atto corruttivo potrebbe essere esclusa, ad esempio (5), nel caso in cui il corruttore sia l’unico fornitore sul mercato oppure allorchè l’offerta del corruttore risulti già ex ante la migliore in termini competitivi.

Il principio di indivisibilità della querela

Ai sensi dell’art. 123 c.p. la querela sporta nei confronti di un solo soggetto si estende di diritto anche agli altri concorrenti nel reato.

Il delitto di corruzione tra privati è qualificabile come reato a concorso necessario (o plurisoggettivo) – secondo lo schema tipico dei delitti di corruzione – ed è pertanto interessato dalla disposizione menzionata.

Di conseguenza nessuna improcedibilità deriva dal fatto che la persona offesa (id est: la società del corrotto) abbia sporto querela soltanto contro uno degli autori del reato (il soggetto qualificato corrotto), escludendone gli altri, poiché la querela dispiega ope legis i propri effetti nei confronti del concorrente nel reato (il corruttore), anche senza (6) la volontà del querelante.

Un esempio di procedibilità “derivata” nei confronti del corruttore e della sua società ai sensi del d.lg. 231/2001

Si faccia il caso di una società offesa ai sensi dell’art 2635 c.c. e si ipotizzi che la stessa proponga querela esclusivamente nei confronti del suo amministratore corrotto.

Ebbene, una simile querela consentirà comunque al pubblico ministero di procedere anche nei confronti del soggetto corruttore (in ipotesi appartenente ad altra società).

Se poi quest’ultimo avesse agito nell’interesse della sua società, lo stesso PM potrebbe procedere anche nei confronti di quest’ultima ai sensi del d.lg. 231.

In altri termini non sussisterebbe alcuna improcedibilità ai sensi dell’art 37 del d.lg. 231 (ai sensi del quale “Non si procede all’accertamento dell’illecito amministrativo dell’ente quando l’azione penale non può essere iniziata o proseguita nei confronti dell’autore del reato per la mancanza di una condizione di procedibilità”).

Maurizio Arena è un avvocato penalista con competenze di diritto penale societario, responsabilità da reato degli enti ex d.lg. 231/2001, normativa antiriciclaggio e normativa anticorruzione. Cura dal 2001 la Rivista online “I Reati societari” ed è Presidente dell’Osservatorio 231 Farmaceutiche.