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L’Organismo di Vigilanza nei gruppi di imprese
Segnaliamo questo interessante documento che approfondisce il tema dell’ODV nei gruppi di imprese
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Dottori #commercialisti: incompatibilità e compenso #ODV
Organismo di Vigilanza 231 e Collegio Sindacale
La composizione dell’Organismo di Vigilanza ha, da sempre, costituito uno degli argomenti più dibattuti fra gli esperti e gli studiosi della normativa ex d.lgs. 231/2001, atteso che, nel silenzio del legislatore, le Linee Guida emanate dai soggetti autorizzati e la dottrina hanno ampiamente dibattuto, senza peraltro trovare una unanimità di vedute. Va ancora sottolineato che la centralità del ruolo che assume l’OdV consegue in prima istanza dalla considerazione che l’esenzione da responsabilità dell’Ente (o
società) è strettamente connessa alla valutazione della concreta e specifica capacità dello stesso OdV di espletare i doveri che il d.lgs. 231/2001 gli impone, doveri nei quali rientra, come appena evidenziato, anche la valutazione dell’adeguatezza dell’assetto organizzativo dell’Ente (o società) in parola.
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Tuttavia, man mano che il “contenitore” si riempiva di nuove fattispecie di reato e cresceva l’attenzione sia dei soggetti interessati, sia delle categorie professionali, ci si è interrogati su quale fosse la soluzione più idonea specie per i soggetti medio-piccoli, che, come noto, costituiscono la stragrande maggioranza del comparto industriale-commerciale italiano. In tale ambito ha quindi cominciato a farsi strada l’ipotesi che il Collegio Sindacale, di sicuro l’organismo più autonomo e indipendente all’interno della “corporate governance” societaria, potesse, quale ulteriore funzione di controllo, assumere nel
suo complesso anche la veste di Organismo di Vigilanza.
Questo orientamento ha visto peraltro contrapporsi due tesi, una positiva e l’altra
negativa, mentre nulla quaestio in ordine alla possibilità che i singoli componenti del
Collegio Sindacale…. [continua]
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Il compenso dell’ODV 231 – Una sentenza interessante
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L’attività di componente di un organismo di vigilanza dà senza dubbio diritto a un compenso. Ma non può trattarsi di un’attività puramente testimoniale. La vigilanza deve essere effettiva e il controllo effettuato in concreto. Lo precisa il tribunale di Milano, sezione V Civile, con sentenza 9528 del 2012, la prima che prende posizione sulla questione della corresponsione del compenso al professionista chiamato a svolgere l’incarico di componente dell’organismo previsto dal decreto 231 del 2001.
Il caso sottoposto ai giudici milanesi vedeva contestare il mancato pagamento del compenso a favore di un ragioniere che era stato nominato nell’organismo di vigilanza di una società a responsabilità limitata controllata da una Spa.
La sentenza innanzitutto chiarisce che l’organismo di vigilanza costituisce un soggetto indipendente dalla società della cui vigilanza è incaricato e, quindi, non può avere natura di organo sociale. L’onerosità dell’incarico è fuori discussione, visto che la gratuità non favorirebbe la massima diligenza nello svolgimento dell’incarico.
La sentenza che ha respinto la domanda del professionista sottolinea l’effettività del contributo del componente dell’ente di vigilanza e a supporto chiama anche l’opinione espressa nel 2009 dal Consiglio nazionale dei dottori commercialisti che faceva riferimento al fattore tempo come elemento determinante per la determinazione della cifra da pagare da parte della società: compenso cioè definito in relazione al tempo impiegato per lo svolgimento dell’incarico.
«Ciò significa – ricorda la pronuncia – che soltanto in caso di effettivo espletamento dell’incarico i componenti dell’organismo di vigilanza maturano il diritto a essere compensati». Ma il punto è che il professionista non ha fornito ai giudici alcun elemento per provare l’effettivo svolgimento dell’incarico.
«Una sentenza condivisibile – commenta Iole Anna Savini componente del direttivo dell’associazione tra i componenti degli Odv – la vigilanza, la sua effettività, è un elemento sempre più cruciale anche nella valutazione dell’autorità giudiziaria».
Fonte: iusletter.com
Il regolamento dell’ODV: alcune riflessioni
L’Organismo di Vigilanza viene nominato mediante delibera dell’organo amministrativo, che ne stabilisce contestualmente il numero e la qualifica dei componenti, siano essi interni od esterni, oltre che la durata dell’incarico conferito ed il compenso.
I compiti, i doveri ed i poteri, e le caratteristiche che l’OdV deve avere, sono contenute all’interno del Modello di Organizzazione. L’atto con il quale, poi, l’Organismo disciplina il suo funzionamento è il Regolamento.
Quindi, affinchè un OdV sia dotato di un proprio Regolamento, è necessario che il Modello contenga quanto meno le linee guida concernenti i criteri di nomina, le cause di decadenza ed ineleggibilità, le eventuali sostituzioni, le mansioni, i poteri, i doveri, le responsabilità, la composizione, la revoca e la cessazione, nonché la modalità di flusso di informazioni tra esso e gli altri organi societari.
Per meglio comprendere la portata di tale documento, il suo contenuto e l’iter approvativo che lo stesso debba seguire per la definitiva adozione, appare opportuno risalire alla fonte che ne ha determinato l’esistenza.
Il D.Lgs. 231/2001 nulla dice rispetto al Regolamento dell’OdV, l’esigua sezione relativa alla individuazione dell’Organismo, infatti, si sofferma solo su alcune caratteristiche che lo stesso debba possedere6. La prima menzione al Regolamento la troviamo nelle prime Linee Guida emanate da Confindustria
A tale proposito è opportuno che l’Organismo formuli un regolamento delle proprie attività (determinazione delle cadenze temporali dei controlli, individuazione dei criteri e delle procedure di analisi, ecc.).
Non è, invece, opportuno che tale regolamento sia redatto ed approvato da organi societari diversi dall’Organismo di cui ci occupiamo giacché questo potrebbe far ritenere violata l’indipendenza dello stesso” che, all’interno del paragrafo riguardante la continuità d’azione, specifica che “la definizione degli aspetti attinenti alla continuità dell’azione dell’Organismo, quali la calendarizzazione dell’attività, la verbalizzazione delle riunioni e la disciplina dei flussi informativi dalle strutture aziendali all’Organismo, potrà essere rimessa allo stesso Organismo, il quale in questi casi dovrà disciplinare il proprio funzionamento interno.
(Estratto da Alert 231 – Il documento completo “Il Regolamento dell’organismo di vigilanza” è disponibile agli abbonati ad Alert 231, il servizio di aggiornamento inerente il D.lgs 231/01
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Quesito risolto – E’ obbligatorio redigere il regolamento dell’ODV 231?
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Risponde Dr. Matteo Rapparini
Il regolamento non è necessario ma viene consigliato da più fonti come ad esempio nelle Linee Guida delle Associazioni di categoria.
Si può ritrovare nel Modello Organizzativo aziendale l’indicazione di redigere o meno il regolamento ODV.
Quesito risolto – Che tipo di reportistica deve redigere l’Organismo di Vigilanza?
L’ODV tipicamente deve redigere tre tipologie di documentazione:
1) Verbali di ogni riunione generalmente trimestrale da cui si evince la continuità d’azione della sua attività.
2) Relazioni specifiche relative a situazioni gravi in cui vi possono essere violazioni previste dal D.lgs 231/01
3) Relazione periodica annuale o semestrale in cui sono illustrate le attività svolte, le misure correttive da adottare a fronte di criticità emerse.
Come ridurre la responsabilità dei membri dell’Organismo di Vigilanza 231
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Circa il delicato profilo della tutela dei componenti dell’Organismo di Vigilanza contro le responsabilità derivanti dallo svolgimento di tali funzioni, il sistema di controlli realizzato con il modello 231 può presentare alcune lacune. La pratica aziendalistica insegna infatti che un sistema efficiente di gestione dei rischi (quale appunto quello che il legislatore mirava ad attuare con la disciplina introdotta dal D.Lgs 231/2001 e dal D.Lgs 6/2003 di riforma del diritto societario) presuppone che anche il margine di rischio che sfugge al controllo possa essere gestito, ricorren- do al rimedio assicurativo1. In merito si rileva che mentre la prassi conosce ed impiega una vasta gamma di polizze volte ad assicurare la responsabilità di amministratori, sindaci e revisori legali, a tutt’oggi sono molto limitati sia i casi di inserimento nelle normali polizze di RC professionale dei rischi derivanti dall’incarico di componente dell’Organismo di Vigilanza sia di specifici prodotti assi- curativi volti a coprire in via esclusiva i suddetti rischi.
Peraltro, le riflessioni e gli approfondimenti svolti in precedenza sub 6 e 7, hanno consentito di ricostruire la responsabilità dei componenti dell’OdV nell’ambito della responsabilità professionale, individuandone i confini.
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D’altra parte si è già avuto modo di osservare come il fatto che il D.Lgs 231/2001 non attribuisca all’Organismo di Vigilanza una posizione di garanzia né conferisca poteri di intervento ai fini della prevenzione/ impedimento di comportamenti irregolari o illeciti da parte degli amministratori o degli altri destinatari del Modello, ma si limiti ad indicare le modalità organizzative e le condizioni in pre- senza delle quali la società può andare esente da responsabilità amministrativa, consente di affer- mare che il perimetro dei danni risarcibili è molto più ristretto di quello entro il quale sono chiamati a rispondere i componenti dell’organo amministrativo e dell’organo di controllo: nel senso che tale perimetro risulta circoscritto al solo pregiudizio subito dall’ente a seguito delle sanzioni (pecuniarie ed interdittive) applicate di fronte alla commissione del reato presupposto: poiché solo tale pregiu- dizio si pone in correlazione causale immediata e diretta con inadempimento.
A ciò aggiungasi che tale responsabilità non potrà mai essere attribuita su basi puramente og- gettive, ma dovrà essere fondata, da un lato, sull’accertamento di un inadempimento (consistente in una violazione dell’obbligo di diligenza nello svolgimento delle funzioni di vigilanza di cui i com- ponenti dell’Organismo di Vigilanza sono contrattualmente investiti), e d’altro lato sull’accertamento della sussistenza di un nesso di correlazione causale tra l’inadempimento ed il danno.
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Inoltre, la responsabilità dei componenti dell’Organismo di Vigilanza non potrà mai essere affer- mata sulla base di una valutazione di inadeguatezza o di inefficacia del Modello Organizzativo ef- fettuata nel giudizio penale, ma potrà essere accertata e dichiarata solo all’esito di un giudizio civile promosso dall’ente nei loro confronti, e sempreché in tale giudizio l’ente dia la prova dell’inadempi- mento dei componenti dell’Organismo di Vigilanza ai loro obblighi e della sussistenza del nesso di consequenzialità causale tra l’inadempimento ed il danno (consistente, quest’ultimo, nella sanzione applicata dal giudice penale).
Alla luce delle considerazioni che precedono sembra pertanto ragionevole concludere che, seb- bene ai componenti dell’Organismo di Vigilanza sia imposto un elevato grado di diligenza nell’ese- cuzione della prestazione (in ragione della natura professionale dell’incarico), nella pratica la di- mostrazione dell’inadempimento (e cioè della violazione dell’obbligo di diligenza) e della sua cor- relazione causale con il danno non saranno così agevoli. Con la conseguenza che le ipotesi di attribuzione di una responsabilità risarcitoria in capo ai componenti dell’Organismo di Vigilanza dovrebbero rimanere necessariamente (e ragionevolmente) circoscritte ai soli casi in cui siano ac- certate gravi negligenze, e a tali negligenze si possano ragionevolmente imputare l’inadeguatezza o la mancata attuazione del Modello Organizzativo.
Ciononostante, si è già rilevato come, ad oggi, le compagnie assicurative non offrano prodotti specifici volti ad assicurare la responsabilità dei componenti dell’Organo di Vigilanza.
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Dunque nel caso in cui le funzioni di Organismo di Vigilanza siano affidate a soggetti legati alla società/ente da un rapporto di lavoro subordinato ovvero siano affidati a consulenti esterni, legati all’ente da un rapporto di prestazione d’opera professionale2, poiché il rischio derivante da tale atti- vità non rientra normalmente nella descrizione dei rischi assicurati contenuta nelle consuete polizze di assicurazione della responsabilità professionale e della responsabilità dei lavoratori autonomi e subordinati, la soluzione oggi preferibile pare essere quella di ricorrere alla stipulazione di una poliz- za D&O3, integrata – nelle condizioni particolari – con l’inclusione della copertura dei rischi derivanti dalla funzione di componente dell’Organismo di Vigilanza4.
In ogni caso si suggerisce ai professionisti componenti di OdV di valutare l’inserimento nella propria RC professionale dei rischi derivanti dai suddetti incarichi con una clausola del tipo: “…la compagnia si obbliga a tenere indenne l’assicurato di quanto questi sia tenuto a pagare, quale civil- mente responsabile a sensi di Legge, a titolo di risarcimento (capitali, interessi e spese), per danni involontariamente cagionati a terzi, in conseguenza di un comportamento colposo, cioè qualsiasi atto od omissione, errore, imperizia, negligenza o imprudenza commessi dall’assicurato stesso nel- lo svolgimento dell’attività di componente dell’Organismo di Vigilanza di cui all’art. 6, 1° co. lett.b, D.Lgs 231/2001, nonché per spese legali e costi di difesa…”5.
Fonte: ODC Torino
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