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Come ridurre la responsabilità dei membri dell’Organismo di Vigilanza 231

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Circa il delicato profilo della tutela dei componenti dell’Organismo di Vigilanza contro le responsabilità derivanti dallo svolgimento di tali funzioni, il sistema di controlli realizzato con il modello 231 può presentare alcune lacune. La pratica aziendalistica insegna infatti che un sistema efficiente di gestione dei rischi (quale appunto quello che il legislatore mirava ad attuare con la disciplina introdotta dal D.Lgs 231/2001 e dal D.Lgs 6/2003 di riforma del diritto societario) presuppone che anche il margine di rischio che sfugge al controllo possa essere gestito, ricorren- do al rimedio assicurativo1. In merito si rileva che mentre la prassi conosce ed impiega una vasta gamma di polizze volte ad assicurare la responsabilità di amministratori, sindaci e revisori legali, a tutt’oggi sono molto limitati sia i casi di inserimento nelle normali polizze di RC professionale dei rischi derivanti dall’incarico di componente dell’Organismo di Vigilanza sia di specifici prodotti assi- curativi volti a coprire in via esclusiva i suddetti rischi.

Peraltro, le riflessioni e gli approfondimenti svolti in precedenza sub 6 e 7, hanno consentito di ricostruire la responsabilità dei componenti dell’OdV nell’ambito della responsabilità professionale, individuandone i confini.

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D’altra parte si è già avuto modo di osservare come il fatto che il D.Lgs 231/2001 non attribuisca all’Organismo di Vigilanza una posizione di garanzia né conferisca poteri di intervento ai fini della prevenzione/ impedimento di comportamenti irregolari o illeciti da parte degli amministratori o degli altri destinatari del Modello, ma si limiti ad indicare le modalità organizzative e le condizioni in pre- senza delle quali la società può andare esente da responsabilità amministrativa, consente di affer- mare che il perimetro dei danni risarcibili è molto più ristretto di quello entro il quale sono chiamati a rispondere i componenti dell’organo amministrativo e dell’organo di controllo: nel senso che tale perimetro risulta circoscritto al solo pregiudizio subito dall’ente a seguito delle sanzioni (pecuniarie ed interdittive) applicate di fronte alla commissione del reato presupposto: poiché solo tale pregiu- dizio si pone in correlazione causale immediata e diretta con inadempimento.

A ciò aggiungasi che tale responsabilità non potrà mai essere attribuita su basi puramente og- gettive, ma dovrà essere fondata, da un lato, sull’accertamento di un inadempimento (consistente in una violazione dell’obbligo di diligenza nello svolgimento delle funzioni di vigilanza di cui i com- ponenti dell’Organismo di Vigilanza sono contrattualmente investiti), e d’altro lato sull’accertamento della sussistenza di un nesso di correlazione causale tra l’inadempimento ed il danno.

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Inoltre, la responsabilità dei componenti dell’Organismo di Vigilanza non potrà mai essere affer- mata sulla base di una valutazione di inadeguatezza o di inefficacia del Modello Organizzativo ef- fettuata nel giudizio penale, ma potrà essere accertata e dichiarata solo all’esito di un giudizio civile promosso dall’ente nei loro confronti, e sempreché in tale giudizio l’ente dia la prova dell’inadempi- mento dei componenti dell’Organismo di Vigilanza ai loro obblighi e della sussistenza del nesso di consequenzialità causale tra l’inadempimento ed il danno (consistente, quest’ultimo, nella sanzione applicata dal giudice penale).

Alla luce delle considerazioni che precedono sembra pertanto ragionevole concludere che, seb- bene ai componenti dell’Organismo di Vigilanza sia imposto un elevato grado di diligenza nell’ese- cuzione della prestazione (in ragione della natura professionale dell’incarico), nella pratica la di- mostrazione dell’inadempimento (e cioè della violazione dell’obbligo di diligenza) e della sua cor- relazione causale con il danno non saranno così agevoli. Con la conseguenza che le ipotesi di attribuzione di una responsabilità risarcitoria in capo ai componenti dell’Organismo di Vigilanza dovrebbero rimanere necessariamente (e ragionevolmente) circoscritte ai soli casi in cui siano ac- certate gravi negligenze, e a tali negligenze si possano ragionevolmente imputare l’inadeguatezza o la mancata attuazione del Modello Organizzativo.

Ciononostante, si è già rilevato come, ad oggi, le compagnie assicurative non offrano prodotti specifici volti ad assicurare la responsabilità dei componenti dell’Organo di Vigilanza.

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Dunque nel caso in cui le funzioni di Organismo di Vigilanza siano affidate a soggetti legati alla società/ente da un rapporto di lavoro subordinato ovvero siano affidati a consulenti esterni, legati all’ente da un rapporto di prestazione d’opera professionale2, poiché il rischio derivante da tale atti- vità non rientra normalmente nella descrizione dei rischi assicurati contenuta nelle consuete polizze di assicurazione della responsabilità professionale e della responsabilità dei lavoratori autonomi e subordinati, la soluzione oggi preferibile pare essere quella di ricorrere alla stipulazione di una poliz- za D&O3, integrata – nelle condizioni particolari – con l’inclusione della copertura dei rischi derivanti dalla funzione di componente dell’Organismo di Vigilanza4.

In ogni caso si suggerisce ai professionisti componenti di OdV di valutare l’inserimento nella propria RC professionale dei rischi derivanti dai suddetti incarichi con una clausola del tipo: “…la compagnia si obbliga a tenere indenne l’assicurato di quanto questi sia tenuto a pagare, quale civil- mente responsabile a sensi di Legge, a titolo di risarcimento (capitali, interessi e spese), per danni involontariamente cagionati a terzi, in conseguenza di un comportamento colposo, cioè qualsiasi atto od omissione, errore, imperizia, negligenza o imprudenza commessi dall’assicurato stesso nel- lo svolgimento dell’attività di componente dell’Organismo di Vigilanza di cui all’art. 6, 1° co. lett.b, D.Lgs 231/2001, nonché per spese legali e costi di difesa…”5.

Fonte: ODC Torino

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